Contra el creacionismo judicial – Interpretación y argumentación equitativa desde el positivismo garantista

En las cuatro secciones que integran este volumen, Ferrajoli argumenta contra todas las formas de creacionismo judicial. Como creacionismo «propio o fuerte» cuestiona la «jurisdicción como fuente», así como la creación de «nuevo derecho» que no tenga sustento en la ley, es decir, la creación judicial «más allá de la ley e incluso contra la ley». En tanto que como creacionismo en sentido impropio o «débil» se refiere a la «amplia discrecionalidad interpretativa, y por esto argumentativa, inevitablemente vinculada a la aplicación de la ley».

Ferrajoli rechaza ambas intensidades o manifestaciones de creacionismo. Al primero, porque sería, sin más, una violación manifestada del Estado de derecho y la división de poderes; y, al segundo, en cambio, le achaca no ser lo suficientemente claro con el lenguaje, lo que termina siendo una suerte de «aval» al creacionismo en sentido fuerte «con su engañosa caracterización como creación de nuevo derecho de aquello que, en cambio, es la legítima, aunque opinable y, por tanto, discrecional interpretación de la ley».

Se trata de un nuevo aporte que llama la atención sobre las múltiples formas en que se expresa el creacionismo judicial y cuya manifestación más directa son los precedentes, a los que en muchos sistemas se pretende otorgar la condición de fuente formal, convirtiendo a la jurisdicción en una fuente legislativa más.